一 、中国传统文化前途的反思

　　（ 一） 历史性背景

　　余英时在其《试论中国文化的重建问题》中说，有时“退回”“乃是最积极的进取”,“退”是为了“回”.[1]自 1840 年代以来，中国的传统文化一直处于被批判的地位，特别是“五四”运动，对传统文化的全盘否定已成常态化，在“打倒孔家店”与全盘否定传统的声浪中，中国传统文化已渐行渐远。至此，中华文明的文化优越感销声匿迹。相反，在列强的坚船利炮下，遭受了太多苦难的中华民族，内外交困的中国人民，在探索国家富强的道路上，知识精英纷纷把矛头指向了传统文化，认为国家衰败的根源是传统文化的劣根性所致，欲使民族跳出落后挨打的藩篱就必须毫不犹豫地抛弃传统而拥抱西方。批判的力量一再急剧膨胀，批判的指向也越发一路高歌猛进，丝毫没有停下脚步或掉转方向的征象。以致到改革开放前，尤其是文革，几乎听不到异样的声音。改革开放后，随着对外交往的深入与国力的渐长，理性地对待传统文化的号召渐成气候。余英时、杜维明等新儒家代表人物及其着作也被大量引介并得到了一定程度的响应。

　　中华文明已历经五千余年，如果把五千余年的中华文明比喻成一个恰好是一百岁高龄老人的话，那么近代以来不到二百年的屈辱历史还不到这个百岁老人的 4 岁，而传统文明却历经了 96 岁之多。我们不能仅仅因为这 4 岁就简单否定这个沧桑老人走过的 96 岁的坚实脚步。当然，这并不是简单地以时间的长短来衡量其正确与否，而是以其历史的跨度来说明其存在的合理性。传统文化的成就是任何人都不能想当然地粗暴抹杀与随意篡改的。中华民族是在传统浸染下的民族，中华文明是在传统文化的庇佑下唯一未被中断而一直连续的人类文明。其历史之久远，影响之深刻，我们几乎可以说，中华民族的血管里流淌的一直是传统文化的血液。这不仅是过去，而且更是现在与未来。

　　或许在“国将不国”的动荡历史中，非理性的声音淹没了理性的呐喊，充斥的大多是情绪化的话语暴力； 也或许内外交困的乱局里，民族悲情主义与激进主义滥觞，以致矫枉过正，这些都情有可原的话---那么，在新千年的当下，在上述二者已经消亡或正在消亡的历史大背景下，我们还一味地只是彻底否定与简单批判传统文化就变得不可原谅了。

　　从历史的角度看，我国魏晋南北朝时期，以儒学为主体的传统文化受到了佛学、道家的强有力挑战与冲击，但是，传统文化并没有从此一蹶不振分崩离析，尔后改弦更张，而是儒释道三家相互吸收借鉴，最终形成了以儒学为主体的更为开放、完备的传统文化体系。如果把这一时期视为一种“退”,唐代的全面强盛视为一种“回”的话，那么，在某种意义上，我们也可以将 1840---1919---1978 年代以来这一脉历史作为一种更广阔视野下的“退”.但令人遗憾的是，时常在我们耳边回响的却是激进主义的喧嚣。[2]

　　其实，当下我们需要的是“退”之后的“回”,即需要的是“退”之后的悄然转身，擦亮眼睛重新审视我们的自身。然而，我们应该怎样地“退”,又应该怎样地“回”呢？ 或者，更确切地说，“退”应该“退”到何时，又应该“退”到何处？ “回”应该“回”到何时，又应该“回”到何处呢？

　　（ 二） 传统文化的“退”

　　在“退”这个问题上，李慎之先生的论述很有启发。李慎之先生在《中国文化传统与现代化》中论述到：“必须分清是传统文化还是文化传统。如果是前者，可以继承发扬的当然是极多的； 如果是后者，那么，我以为无论如何不能继承作为顽固的意识形态的专制主义，专制主义只能否定，谈不上继承，必须代之以独立之精神，自由之思想‘.只要拔除了专制主义这个毒根，中国传统文化中不受意识形态污染的部分，从文学艺术到科学技术，可以而且应该继承发扬，即使儒家与法家的学说，也都有应该继承的因素。比如，儒家的民本主义固然不等于民主主义，古人的许多嘉言懿行都应当成为中国未来的民主之一的源头。”[3]

　　在这里，李先生首先将传统文化与文化传统进行了精心的切割。照此理解，传统文化应该是指中国数千年来物质上和精神上的文化遗存； 而文化传统却是封建皇权专制主义。区分并切割这二者，我们可以剔除专制主义的“毒根”,又可以毫无顾忌汲取传统的营养。

　　同理，传统法律文化作为传统文化的重要组成部分，我们也应该从传统法律文化中剔除过时陈旧的专制主义毒素的前提下，深入挖掘传统法律文化的深厚内涵，进而继承和发扬传统法律文化的一切有益元素。

　　（ 三） 传统文化的“回”

　　“回”就是应该“回”到当下，“回”到未来。

　　实际上，在我们真正明白“退”之后，“回”的问题也不再是个棘手的难题。既然传统文化的历史贡献及现实存在不能抹杀，那么，从传统文化汲取养料也就变得无可厚非了---因为，就目的而言，一切“退”都是为了更好地“回”,“退”“乃是最积极的进取”.这种目的性指向意义，同史学界所说的，一切历史都是当代史，异曲同工。

　　还需要强调的是，这里的“退”与“回”是一个开放而不自我封闭的体系。它并不是简单地“退”到个别原始的基点或“回”到当下某些激进的误读上，而是在认同传统文化的根基性的前提下，批判性地借鉴与吸收一切外来优良的文明，进而进行创造性转化与整合的体系。

　　二、传统文化命运下的中国法律文化

　　中国法律文化作为中国文化的一个子集、一个部分，中国文化的命运自然也就决定了中国法律文化的命运。毕竟，部分背离不了整体，偏离不出整体的历史大方向。这也就是通常说的整体决定部分的哲学原理。

　　从历史上看，中国文化的命运决定了中国法律文化的命运。唐朝时期中华文化繁荣昌盛，中国法律文化也随之方兴未艾； 而近代以来，传统文化遭受空前危机，中国法律文化也跟着摇摇欲坠、分崩离析。可以说，中国文化兴盛则法律文化也兴盛，中国文化衰败则法律文化也衰败。所以，中国法律文化必须依存于中国传统文化，解决中国法律文化的症结的前提是必须首先解决中国文化的困境，只有在整体的文化观视角下才可以避免法律文化一叶障目的危险，而不只是单纯地就法律文化而论法律文化。

　　因而，正如前所述，在传统文化“退”与“回”的理论预设下，也可以同理可证式地把中国法律文化的种种遭遇视为一种“退”与“回”.即把 1840 年以来中国的诸多遭遇看成是一种“退”,看成是一种为前进、为“回”---“回”到当下，“回”到未来---而作必要的“力量积蓄”与“忍辱负重”.在这种“退”与“回”中，我们重新发掘其固有的价值与内涵，摒弃其表面或潜藏的“糟粕”.这样，才不至于如当下世面上所充斥的那样，不是不问是非的矫情浮夸，就是不管青红皂白的来个彻底批判，而没有做到真正的理性哲思。

　　或许有人说，对我们这个遭受太多苦难的中国来说，这样的“力量积蓄”太过漫长，这样的“忍辱负重”也太过悲凉。不过，这也 不 妨 是 个 新 的 视角---就像邓小平所说的换脑筋---来看待这个有着百年历史的棘手难题时，会不会有豁然开朗，柳暗花明的可能，从而给我们一种新的启迪？

　　三、梁治平“法律文化论”的粗浅解析

　　20 世纪 80 年代，中国法学界掀起了一股法律文化研究的热潮，梁治平无疑是众多研究者中的佼佼者。梁治平在上世纪 80 年代中期逐渐构建起来的以探寻不同法律制度异同背后所隐藏的文化上的根本缘由为基本路径的“法律文化论”,显然比 80年代的大多数法律论者的研究要深刻得多，他的研究告诉我们法律制度并不是一个独立的功能系统，他从根本上受由特定社会环境的观念、意识、价值等要素构成的“文化类型”的支配。[4]