不正当比较广告的法律规制

　　摘 要

　　比较广告作为一种广告形式与宣传手段，拥有独特于其他形式商业广告的鲜明的优缺点，因此一直以来备受争议。起初比较广告在许多国家是被视作一种不正当竞争行为，而经过对比较广告长期的研究与实践，这些国家逐步认可了比较广告拥有一定的正当性。但比较广告也极易违法，当经营者一味追求经济效益而罔顾竞争规则，便很可能构成不正当比较广告，这需要完备的法律予以规制。不正当比较广告是在比较广告的基础之上，由于某些原因失去了正当性的广告。对不正当比较广告的判断，可以采取正反面相结合的方式，即同时参照比较广告的正当性要求和禁止性要求综合评判。不正当比较广告具体表现为两种类型，即虚假宣传或引人误解型和诋毁他人商誉型，其中虚假宣传或引人误解、商业诋毁行为均应当具体分析和认定，以正确地判断和规制不正当比较广告。我国自改革开放以来对不正当比较广告具有一定的规制经验，体现出曾专章规定比较广告、严格禁止广告中的贬低和规定广告用语的准确性等特点，同时也表现出其基本立场不明确、立法上存在缺失、法条的效力层级偏低、部分规定不合理等缺陷。国外一些对不正当比较广告规制较早的发达国家，普遍在态度上明确承认比较广告合法性，并以专门法案或专门法条的形式，详细地规定了比较广告的概念和正当性标准，同时支持和鼓励广告行业组织对不正当比较广告进行自我监管，以此达到有效规制不正当比较广告的效果。因此，我国可以在借鉴本国与国外的有益经验基础上，确立原则允许比较广告的态度，并通过修改《广告法》部分规定，增加专门法条等措施，对我国不正当比较广告进行规制。

　　本文除引言和结论之外，共计有五个部分。第一部分介绍不正当比较广告的一般理论，包括比较广告的概念、不正当比较广告的内涵界定等方面，同时从正面角度和反面角度提供了不正当比较广告的判断标准；第二部分重点阐述了不正当比较广告的两种基本类型，即虚假宣传或引人误解型和诋毁他人商誉型，并详细介绍了两种基本形态中存在的虚假宣传和引人误解与虚假广告概念的关系、合理的艺术夸张不构成虚假广告、引人误解的判断方法、商业诋毁和真实的批评之间的不同等具体问题；第三部分是国内对于不正当比较广告法律规制的概况和特点总结，对有关文件整理后可窥见我国对比较广告的观点态度和立法尝试，进而分析得出我国对不正当比较广告的法律规制实践的可取之处与不足之处。

　　第四部分介绍了一些国外发达国家对比较广告的认识过程和法律实践，如美国《比较广告政策声明》、《兰哈姆法》，欧盟的《比较广告指令》、德国的《反不正当竞争法》

　　等等，对比总结了国外对规制不正当比较广告的通行做法和有益经验，为我国的不正当比较广告法律规制提供参考。

　　第五部分是针对我国不正当比较广告法律规制中存在的问题提出的与之相应的建议。

　　关键词 ：  比较广告；不正当比较广告；虚假宣传 。

　　Abstract

　　As  a  form  of  advertising  and  means  of  publicity,  comparative  advertising  has  distinctadvantages and disadvantages compared with other forms of commercial advertising, so it hasalways  been  controversial.  At  first, comparative  advertising  was  regarded  as  a  kind  of  unfaircompetition in many countries. After long-term research and practice, these countries graduallyrecognized the legitimacy of comparative advertising. But comparative advertising is also veryeasy  to  break  the  law.  It  is  likely  to  constitute  unfair  comparative  advertising,  which  needscomplete laws to regulate. Unfair comparative advertising is based on comparative advertisingand loses its legitimacy for some reasons. The judgment of unfair comparative advertising can bemade by combining positive and negative aspects, that is, by referring to the requirements oflegitimacy and prohibition of comparative advertising at the same time. There are two types ofunfair comparative advertising: false publicity or misleading and defamation of others' goodwill.

　　Among them, false publicity or misleading and commercial defamation should be analyzed andidentified  in  order  to  correctly  judge  and  regulate  unfair  comparative  advertising.  Since  thereform and opening up, China has some experience in regulating unfair comparative advertising,which  reflects  the  characteristics  of  special  regulations  on  comparative  advertising,  strictprohibition of derogation in advertising and the accuracy of advertising language. At the sametime, it also shows some defects, such as unclear basic position, lack of legislation, low level ofeffectiveness of laws, unreasonable provisions and so on. Some developed countries that regulateunfair  comparative  advertising  earlier  generally  recognize  the  legitimacy  of  comparativeadvertising,  and  stipulate  the  concept  and  legitimacy  standards  of  comparative  advertising  indetail  in  the  form  of  special  bills  or  articles.  At  the  same  time,  they  support  and  encourageadvertising  organizations  to  self  regulate  unfair  comparative  advertising,  so  as  to  effectivelyregulate unfair comparative advertising The effect of advertising. Therefore, on the basis of thebeneficial  experience  of  our  country  and  foreign  countries,  we  can  establish  the  attitude  ofallowing comparative advertising in principle, and regulate the unfair comparative advertising inour country by amending some provisions of the advertising law and adding special laws andregulations.

　　In addition to the introduction and conclusion, there are five parts in this paper. The firstpart introduces the general theory of unfair comparative advertising, including the concept ofcomparative  advertising,  the  connotation  of  unfair  comparative  advertising  and  so  on.  At  thesame time, it provides the judgment standard of unfair comparative advertising from the positive and negative perspectives;The second part focuses on the two basic types of unfair comparative advertising, namely,false  publicity  or  misleading  and  defamation  of  others'  goodwill,  and  introduces in  detail  therelationship between false publicity, misleading and the concept of false advertising, misleadingjudgment methods, commercial defamation and real criticism The differences between them andother specific issues;The  third  part  is  the  summary  of  the  general  situation  and  characteristics  of  the  legalregulation of unfair comparative advertising in China. After sorting out the relevant documents,we can see the views, attitudes and legislative attempts of China on comparative advertising, andthen analyze the advantages and disadvantages of the legal regulation.

　　The fourth part introduces the understanding and legal practice of some foreign developedcountries on comparative advertising. It compares and summarizes the common practices anduseful experience of foreign countries on regulating unfair comparative advertising, which canprovide  reference  for  our  country's  unfair  advertising  To  provide  reference  for  the  legalregulation.

　　The  fifth  part  is  the  corresponding  suggestions  for  the  problems  existing  in  the  legalregulation of unfair comparative advertising in China.

　　Key words :    comparative advertising; unfair comparative advertising; false publicity   。

　　引言 

　　（一）选题背景和意义 。

　　商业广告一直是市场经营者必不可少的重要宣传手段，而比较广告作为其中的一种特殊形式，更是受到经营者们的追捧。自 20 世纪 30 年代第一则比较广告在美国诞生以来，比较广告引起了广告业界乃至法学界等多方的关注和争论。一方面，比较广告重点明确、宣传效果好，受到广告主的广泛青睐，而其传递的丰富的商品信息亦有利于消费者获得实惠；另一方面，比较广告也极易“脱缰”，构成虚假广告、误导广告，或者采取一系列不正当的竞争手段，扰乱正常的市场竞争秩序。欧美国家对比较广告的认识和规制走过了长期且波折的道路，最终都确立了比较广告自身具有一定的合法性，并形成了各国的对不正当比较广告规制的法律路径。随着我国进一步地对外开放，比较广告在我国逐渐兴起，我国也应当不断地深化研究比较广告，探索我国的不正当比较广告法律规制之道。

　　比较广告作为一种应用广泛、涉及多方主体的宣传方式和竞争行为，具有任意性，需要规则与秩序对其进行调整，尤其是法律调整。从经济学的角度来看，比较广告具有外部性，也即这种经济行为对社会即存在积极影响，也存在消极影响；为了解决外部性所带来的无效率，需要强有力的政府管制，而政府管制需要与之相应的法律依据。基于目前我国法律对比较广告规定存在缺失，比较广告的一般理论和不正当比较广告的规制方式研究便显现出必要性。目前关于比较广告的有关问题研究，大多只涉及比较广告的某部分问题，未形成一个较为全面、系统的理论研究；对于国外的立法经验虽有介绍，但较少进行进一步地分析和吸收；此外，对于我国涉比较广告的法律规制历史，也很少有文献进行全面的整理与分析。因此，本文基于目前一些比较广告有关研究的基础之上，分析和总结比较广告的概念，探讨不正当比较广告的内涵与正当性标准如何，详细分析不正当比较广告的基本类型等，建立较为系统的一般理论；同时通过比较分析的方式，得出国外不正当比较广告法律规制经验与国内不正当比较广告相关的法律规制特点，结合目前我国不正当比较广告法律规制的现状，探索得出具有可行性的规制方案，为政府管制和司法实践提供法律依据，从而最大限度地发挥比较广告的经济效益和社会效益，降低其负外部性，使其更好地服务于我国市场经济的快速发展。

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　　(二)研究内容和方法

　　1.文献研究法.

　　2.比较研究法.

　　(三)国内研究现状

　　(一)不正当比较广告的内涵

　　1.比较广告的含.

　　2.不正当比较广告内涵.

　　(二)不正当比较广告构成的判定.

　　二、不正当比较广告的基本类型.

　　(一)虚假宣传或引人误解型

　　(二)诋毁他人商誉型

　　三、不正当比较广告国内的法律规制现状.

　　(一)不正当比较广告国内的法律规制概况

　　(二)不正当比较广告国内的法律规制特点

　　1.形式上出现了关于比较广告的专门章节

　　2.涉及贬低的比较广告均被视作不正当.

　　3.详细规定比较广告用语的准确性要求

　　(三)不正当比较广告国内法律规制存在的主要问题.

　　1.基本立场不明确

　　2.立法上存在缺失.

　　3.法条效力层级低.

　　4.内容存在不合理.

　　四、不正当比较广告国外的法律规制经验借鉴

　　(一)不正当比较广告国外的法律规制概况

　　1.美国

　　2.英国

　　3.欧盟

　　4德国

　　5.法国

　　(二)不正当比较广告国外的法律规制经验借鉴

　　1.明确比较广告具有正当性

　　2.详细规定比较广告概念和正当性判断标准

　　3.采用专门法案或专门法条的形式规定比较广告

　　4.支持广告行业对不正当比较广告的自我管理

　　五、我国不正当比较广告法律规制的改善建议.

　　(一)明确对比较广告的“原则允许，适度限制”立场

　　(二)在《广告法》中增设- -条专门规定

　　(三)补充比较广告的概念和正当性判断标准的内容

　　(四)删除《广告法》中禁止最高级广告的规定

　　(五)强化广告行业协会对不正当比较广告的自律作用

　　结   语

　　比较广告作为一种重要的广告形式，从诞生伊始至走向合法的过程中，经历的评论和争议一直不断。推崇它的，将之视作广告宣传的不二法宝，消费者便利决策的好帮手；抵制它的，将之视作破坏市场秩序的代表，恶性竞争的工具。诚然，比较广告具有明显的优缺点，但随着各国理论研究的逐渐深入，立法和司法实践的不断验证，比较广告已经走上了逐步合法化和开放化的道路。这说明，即使是“悬崖边上的舞蹈”，也终究是可控的，需要被严格监管和限制的是走向不正当的比较广告。我国广告业自改革开放后诞生并迅速发展，走过了几十年的发展历程，从起步时间和发展历史等方面均不如欧美发达国家，因此目前对于比较广告有关问题的认识和对不正当比较广告的规制上难免会存在缺失。但随着我国经济的迅猛发展，市场体量的迅速扩大，法律规范体系的不断完善，肯定和承认比较广告的有益作用，划定可行的不正当比较广告判定标准，建立完备的不正当比较广告有效规制体系已经势在必行。对不正当比较广告的法律规制，重在明确比较广告的概念和正当性标准，以实现有法可依；对于国外的法律规制经验可以借鉴，同时参考国内曾经的实践与尝试，结合目前我国的经济发展需要和立法现状，完成我国的比较广告法律法规完善和制度制约工作。除此之外，还应重视加强广告协会的自律作用，为不正当比较广告的管理、监督增添重要力量。推进比较广告法律规范的完善不仅对我国的经济发展和广告行业发展具有重要意义，也是与国际接轨、促进国际间交流合作的需要。总而言之，鄙文期望能站在前人的肩膀上，试图通过对现有的比较广告的研究资料、理论、法律规定等进行总结探究，以有限的内容为推进我国比较广告法治化进程献出一份微薄的力量，实现有效合理地规制不正当比较广告，让比较广告能够更好地服务于我国社会主义市场经济。

　　注释

　　[1] 安青虎.1997 年 10 月 6 日欧洲议会和欧洲联盟理事会关于为将比较广告列入协调范围而修订《关于误导广告的指令》(第 84/450/EEC 号)的指令[J].工商行政管理,2001(14):48-51.

　　[2] 曹新明.比较广告之法律问题探微[J].法商研究(中南政法学院学报),1999(05):94-98.

　　[3] 周德荣.比较法视野下的比较广告法律问题研究――兼论我国比较广告法律规制之完善[J].南京审计学院学报,2008(03):51-56.

　　[4] 黄武双.不正当比较广告的法律规制[J].中外法学,2017,29(06):1624-1646.

　　[5] 于林洋.虚假广告侵权研究[M].北京：中国检察出版社，2007:20.

　　[6] 于林洋.虚假广告侵权研究[M].北京：中国检察出版社，2007:6.

　　[7] 安青虎.1984 年 9 月 10 日欧洲共同体理事会关于协调各成员国有关误导广告的法律、法规及行政规章的指令[J].工商行政管理,2001(13):46-49.

　　[8] 孔祥俊.引人误解的虚假表示研究――兼论《反不正当竞争法》有关规定的完善[J].中国法学,1998(03):80-90.

　　[9] 孔祥俊.引人误解的虚假表示研究――兼论《反不正当竞争法》有关规定的完善[J].中国法学,1998(03):80-90.

　　[10] 夏清华.广告真实性的界定与广告的困境[J].江汉论坛,1996(03):75-76.

　　[11] 于林洋.虚假广告侵权研究[M].北京：中国检察出版社，2007:12.

　　[12] 李明德.美国知识产权法（第二版)[M].北京：法律出版社,2010:563.

　　[13] 任海勇.不正当比较广告的法律规制研究[D].西南政法大学,2012.

　　[14] 李明德.美国知识产权法（第二版)[M].北京：法律出版社,2010:654.

　　[15] 李一达.言论抑或利益――美国宪法对商业言论保护的过去、现在和未来[J].法学论坛,2015,30(05):152-160.

　　[16] 黄武双.不正当比较广告的法律规制[J].中外法学,2017,29(06):1624-1646.

　　[17] 李明德.美国知识产权法（第二版)[M].北京：法律出版社,2010:458.

　　[18] 李明德.美国知识产权法（第二版)[M].北京：法律出版社,2010:624.

　　[19] 弗诺克・亨宁・博德维希（Frauke Henning-Bodewig）主编,黄武双、刘维、陈雅秋译.全球反不正当竞争法指引[M].北京：法律出版社，2015:756.

　　[20] 安青虎.1997 年 10 月 6 日欧洲议会和欧洲联盟理事会关于为将比较广告列入协调范围而修订《关于误导广告的指令》(第 84/450/EEC 号)的指令[J].工商行政管理,2001(14):48-51.

　　[21] 安青虎.1997 年 10 月 6 日欧洲议会和欧洲联盟理事会关于为将比较广告列入协调范围而修订《关于误导广告的指令》(第 84/450/EEC 号)的指令[J].工商行政管理,2001(14):48-51.

　　[22] 邵建东.德国竞争法如何评价比较广告[J].南京大学法律评论,2001(01):223-228.

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　　三、学位论文类：

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