商业秘密保护司法适用问题探究

　　摘  要

　　
　　随着全球化、信息化时代的到来，知识产权越来越成为一国综合国力的重要体现，在如今以科技创新为核心竞争力的知识经济型社会，知识产权的创新和发展能够给各国企业带来巨大的商业价值和竞争优势，在市场经济建设和企业竞争逐渐激烈的现实背景下，知识产权侵权和犯罪案件呈现出直线式增长态势。知识产权刑法保护已成为保持市场经济平稳有序运行,维持良好的市场竞争环境的必要手段，对任何一项权利或社会关系形成科学、完备的刑法保护都不是一蹴而就的。商业秘密作为一项特殊的知识产权，我国在对其刑事立法保护不断完善的同时仍然存在一定的缺陷，从而造成一定程度的司法适用难题，笔者将以现有法律保护体系下的司法适用为着眼点，对司法适用中的疑难问题进行分析论证，并提出相应建议，为我国商业秘密的司法保护提供更加科学、合理的路径，从而为商业秘密系统的法律保护体系的形成提供相应的实践素材。

 

　　
　　本文共分为五章内容：第一章，对我国侵犯商业秘密罪进行研究的背景、目的、意义以及国内外商业秘密刑事保护立法进行介绍，寻找国际商业秘密刑事保护对我国的借鉴意义。第二章，通过各数据和表格对我国商业秘密刑事保护司法现状进行阐述。第三章，探知司法实践中对侵犯商业秘密罪的认定及诉讼过程中存在的主要问题，即司法工作人员认定商业秘密过程中遇到的难点问题；对犯罪行为人给商业秘密权利人造成的重大损失数额采取多元化计算标准的问题；商业秘密民刑保护路径选择过程中存在的问题。第四章，在对商业秘密保护司法适用过程中存在的问题进行分析的过程中，寻求法官在审理侵犯商业秘密刑事案件过程中需要考量的我国的刑事司法保护规则和所应坚持的原则，并对第三章提出的司法适用问题提出相应的解决建议。第五章，对上述四章的内容进行总结性概述。
　　
　　关键词：  商业秘密；侵犯商业秘密罪；实证研究；司法规则。
　　

　　Abstract

　　
　　With  the  advent  of  the  era  of  globalization  and  informatization,  intellectual  property has increasingly become an important manifestation of a country's comprehensive national strength.  In  today's  knowledge-based  economy  with  technological  innovation  as  its  core competitiveness,  the  innovation  and  development  of  intellectual  property  can  give enterprises  of  all  countries  bringing  huge  commercial  value  and  competitive  advantages.
　　
　　Under  the  realistic  background  of  market  economy  construction  and  gradual  fierce competition, intellectual property infringement and crime cases have shown a linear growth trend. Criminal law protection of intellectual property rights has become a necessary means to  maintain  a  stable  and  orderly  operation  of  the  market  economy  and  maintain  a  good market  competition  environment.  The  formation  of  scientific  and  complete  criminal  law protection  for  any  right  or  social  relationship  is  not  achieved  overnight.  As  a  special intellectual  property  right,  trade  secrets  in  China  are  constantly  being  improved.  At  the same  time,  there  are  still  certain  defects,  which  cause  a  certain  degree  of  judicial application difficulties. The author will focus on the judicial application under the existing legal protection system, analyze and demonstrate difficult problems in judicial application, and make corresponding suggestions for judicial protection of trade secrets in China plus a scientific and rational path to provide appropriate practice material for the formation of the legal protection of trade secrets system .
　　
　　This  article  is  pided  into  five  chapters:  Chapter  One  introduces  the  background, purpose  and  significance  of  the  research  on  the  crime  of  infringing  trade  secrets  in  Chi  and the legislation on criminal protection of trade secrets at home and abroad. Chapter Two the  data  and  tables  are  used  to  clarify  the  judicial  protection  of  trade  secrets  in  China.
　　
　　Chapter Three explores the identification of the crime of infringing trade secrets in judicial practice and the main problems in the litigation process, that is, the difficulties encountered by  judicial  staff  in  the  process  of  determining  trade  secrets;  The  issue  of  the  use  of persified calculation standards for the amount of significant losses; Problems existing in the path selection of civil secret protection of trade secrets. Chapter Four: In the process of analyzing the problems existing in the judicial application of the protection of trade secrets, seeking the judge's criminal justice protection rules and principles that should be considered by  the  judges  in  the  trial  of  criminal  cases  of  trade  secret  infringement,  proposed corresponding  solutions  to  the  problems  of  judicial  application  raised  in  Chapter  Three.Chapter Five summarizes the contents of the above four chapters.
　　
　　Keywords:    trade secret; offences against trade secrets; empirical research; judicial rules。
　　

　　第 1 章  绪 论
 

　　
　　1.1、 选题背景及研究的目的和意义 。
　　
　　选题背景：我国自加入世贸以来与国际社会的经济往来越来越频繁，如今在我国市场经济建设迅速发展和逐渐完善的社会背景下，我国的经济发展更离不开与世界各国的经济文化交流与合作，随之各国之间的商业竞争也越来越激烈，侵犯作为企业发展核心竞争力的商业秘密的行为也随之增加，在我国经济体制不断改革、法治理念日益深入人心的社会发展进程中，如何让社会经济在法治轨道上平稳有序运行，如何在立法和司法上有效防止侵犯商业秘密的行为成为我国法治建设的题中应有之义。对于商业秘密保护仅仅依靠民法保护、合同法保护、反不正当竞争法保护已经无法满足与侵犯商业秘密行为做斗争的现实需要，因此商业秘密的刑事保护显得尤为必要，在我国刑事立法尚不完备的现状之下，刑事司法保护成为商业秘密保护的重中之重，司法实践中如何认定商业秘密和如何适用侵犯商业秘密罪是有效减少、制止严重侵犯商业秘密行为和保证企业间公平竞争的必要法治保障，同时该问题的探索对我国刑法理论研究和公正司法均有重要意义。
　　
　　研究目的：笔者以实践结合理论的方式对侵犯商业秘密罪进行实证研究，通过对各法院在商业秘密保护刑事判决中的主要争议焦点问题进行探讨，发现我国司法实践中法官对侵犯商业秘密罪案件审理时所考虑到的相关因素以及商业秘密司法保护中不同的认定标准问题与程序适用问题，从而为商业秘密司法保护的完善提出建议。
　　
　　研究意义：通过对国内外商业秘密刑事立法保护的比较以及我国在司法保护商业秘密过程中存在的实体法和程序法适用问题进行实务研究、理论分析，能够为我国商业秘密保护理论提供更加丰富、具体的实践材料，亦有利于我国商业秘密保护立法和司法研究者以社会需求为出发点为商业秘密刑事司法保护提供更加严密的理论支撑。
　　
　　1.2、 国内外侵犯商业秘密罪研究现状 。
　　
　　1.2.1、 国外研究现状 。
　　
　　世界上对商业秘密采取最为完备的保护的国家即是美国，其对商业秘密的刑事保护在《反经济间谍法》出台前，主要是在各州的刑法和判例法中作出规定，在《反经济间谍法》出台后，对商业秘密的刑事保护设置了经济间谍罪和侵犯商业秘密罪，两个罪名除了前者为了外国利益，后者为了犯罪人或第三人利益的犯罪目的不同、惩罚力度相异之外，犯罪行为方式完全一致，多数学者赞同美国国会将商业秘密与国家安全和利益联系在一起对商业秘密采取超强保护。
　　
　　德国对商业秘密的刑事立法保护与世界其他国家相比是最为全面、系统的，其对商业秘密犯罪主体、行为、情形和未完成形态均作了区分规定。德国《反不正当竞争法》第 17 条对严重侵犯商业秘密的行为规定了三种具体罪名，即非法披露因雇佣关系获知的商业秘密罪、非法获取或保存商业秘密罪、非法披露或利用以不正当手段获取的商业秘密罪。第一种罪的犯罪行为为披露行为，犯罪主体为存在雇佣关系的企业内部职工，犯罪时间仅为雇佣关系存续期间，主观方面表现为擅自披露的故意且要求具有为他人或自己谋利的动机；第二和第三种罪将企业以外的人列入了犯罪主体，客观行为为对以不正当手段获取的商业秘密进行披露、利用或者保存他人的商业秘密。
　　
　　主观上为故意。该条将行为人明确知道其披露的商业秘密将在国外予以利用或自己准备在国外对之利用的情形认定为“情节特别严重”，并对未遂犯也加以处罚。第 18 条中规定了使用样品罪，客观行为为未经授权将在业务往来受托的技术性样品或规定，擅自使用或告知第三人。主观上要求具有竞争或自私的目的，量刑为 2年以下监禁或罚金。第 20 条中规定了引诱和自愿泄密罪，该条规定的客观行为为：引诱他人实施第 17 条或者第 18 条规定的犯罪亦或根据他人的建议同意实施该犯罪行为；自动提出实施第 17 条或者第 18 条规定的犯罪的或者根据他人的该建议同意实施该犯罪的。主观均需要有竞争或自私目的。
　　
　　1.2.2、 国内研究现状  。
　　
　　我国对商业秘密刑事立法保护较为粗放，使得学界对我国商业秘密犯罪的研究成果颇丰。截止至 2018 年，笔者在“中国知网”共找到 797 篇以“侵犯商业秘密罪”为主题词的期刊论文，其中对商业秘密提出用刑事手段进行保护的文章出现在 1994年，作者主张在刑法中加入侵犯商业秘密罪。②笔者在搜索素材中发现硕士论文数据库中 80 多篇“侵犯商业秘密罪”的硕士论文。其中对侵犯商业秘密罪作出简要分析的论文较多，但是近些年的文章选题出现细化的倾向，例如一些主要讨论该罪某一方面如行为方式、危害结果及损失认定等问题的硕士论文。③这说明商业秘密刑法保护的研究趋势更趋深入。在学术着作中周铭川教授侧重于对侵犯商业秘密罪的客体和对象、客观方面、主体和主观方面等构成要件问题进行深入剖析④；赵天红从刑事实体法和程序法的角度分别对侵犯商业秘密罪进行论证。在实体法上，以构成要件为核心，讨论了侵犯商业秘密罪的依据和犯罪认定中的八个疑难问题，该书对侵犯商业秘密罪适用程序中证明、起诉方式等问题的探讨是相较于其他着作最为突出的一点。赵秉志、田宏杰教授的《侵犯知识产权犯罪比较研究》专章分析论证了商业秘密侵犯商业秘密罪，引用资料丰富，问题讨论也比较深入①。有些学者在研究商业秘密相关制度时，也会论及到商业秘密的刑事保护问题，如孔祥俊主编的《商业秘密司法保护实务》既对商业秘密民事侵权行为进行了的分析，也专章介绍了商业秘密的刑事保护②。
　　
　　综上，我国对商业秘密刑法保护问题的研究成果较为丰富，既重视对侵犯商业秘密罪犯罪构成要件、犯罪形态等实体内容的研究也对实务经验加以了总结。但仍然存在着不足之处，我国学者大多侧重对商业秘密刑事保护规定的解释的研究，从刑法的理念和价值角度对商业秘密进行深入探讨和分析的研究较少，在实务方面，侧重于对单个案件的分析，对批量案件进行研究的较少，应当加强对我国侵犯商业秘密罪案件的定量分析和研究。从国内外立法保护来看，美国和德国的立法对我国商业秘密刑事保护具有一定的借鉴意义。第一，我国商业秘密犯罪行为的罪名设置方式不能科学的反映出不同主体、不同行为方式的社会危害性差异，无法体现罪刑相适应原则。第二，在犯罪行为方式上，美国和德国根据犯罪行为对社会的危害性程度的不同，规定了不同犯罪，并给予了不同的刑罚处罚。美国严重处罚为外国利益披露、窃取商业秘密的行为。我国在侵犯商业秘密罪中将不同社会危害性的行为规定了相同的量刑幅度，对不同性质的商业秘密犯罪行为的处罚不具有针对性。第三，在罪刑配置上，各国规定的刑事处罚种类主要有有期徒刑、拘役、罚金等，并且按照犯罪行为的不同社会危害程度，做出轻重各异的量刑幅度。我国仅对侵犯商业秘密罪规定了两个量刑档次，其远不能满足罪责刑相适应原则。国外对商业秘密刑事立法保护的罪名设置、刑罚种类、量刑档次的规定对我国立法均有一定的借鉴意义。
　　

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　　1.3、研究方法与研究内容
　　
　　第2章  我国商业秘密刑事司法保护现状
　　
　　2.1、我国侵犯商业秘密罪诉讼方式
　　2.2、侵犯商业秘密罪认定难点
　　2.3、侵犯商业秘密罪判决结果
　　2.4、侵犯商业秘密罪案例导入及问题提出，
　　2.4.1、侵犯商业秘密罪相关案例导.
　　2.4.2、侵犯商业秘密罪适用中问题的提
　　
　　第3章  侵犯商业秘密罪司法保护中的问题分析
　　
　　3.1、“商业秘密”认定问题分析.
　　3.1.1、商业秘密的秘密性认定.
　　3.1.2、商业秘密的价值性认定
　　3.1.3、商业秘密的保密性认定.
　　3.2、“重大损失”认定问题分析.
　　3.2.1、重大损失的评价范围
　　3.2.2、“重大损失”认定模式及评析.
　　3.3、商业秘密民刑保护路径选择分析.
　　3.3.1、民刑保护相关规定比较
　　3.3.2、“先刑后民”模式的适用弊端.
　　
　　第4章  侵犯商业秘密罪的司法规则运用及完善建议
　　
　　4.1、司法规则运用建议.
　　4.1.1、贯彻宽严相济的司法政策
　　4.1.2、准确识别个人法益和秩序法益.
　　4.2、“重大损失” 认定完善建议
　　4.2.1、非法获取行为重大损失认定.
　　4.2.2、非法披露及允许他人使用行为重大损失认.
　　4.2.3、非法使用行为重大损失
　　4.2.4、非法公开行为重大损失认定.
　　4.3、商业秘密民刑保护选择建议
　　4.3.1、坚持商业秘密刑事保护的谦抑性.
　　4.3.2、遵循“先民后刑”适用原则.

　　第 5 章  结 论

　　在经济迅速发展、市场竞争环境日新月异的今天，商业秘密在经济竞争中的地位越来越高，对于企业发展越来越具有举足轻重的作用，成为企业最有价值的无形资产。市场竞争的激烈、跨国公司的发展催生了商业秘密的侵权行为，尤其是伴随着人才的流动，更多企业精英和技术人才成为了新的侵犯商业秘密的主体。对于商业秘密我国虽然有了一系列法律的保护，但起步晚、发展慢、不完善的缺陷相当明显，尤其是商业秘密的刑事立法规定过多的依赖了民事法律，且对商业秘密侵权与犯罪行为没有进行实质性界分，但在商业秘密侵权行为日益猖獗的现状下，商业秘密的刑事法律保护又具有不可或缺性。由此也就不可避免的导致商业秘密刑事司法保护过程中出现各种各样的问题。从问题意识出发，探知商业秘密科学的保护路径对打击、减少商业秘密侵权和犯罪行为，维护良好的市场竞争秩序具有重要意义。

　　本文通过对侵犯商业秘密罪的各案例对商业秘密刑事保护中出现的司法适用问题，即商业秘密的认定问题、重大损失认定问题、民刑适用路径选择问题等进行总结，希望能够为我国商业秘密的有效保护提供一个新的思路，打开一个新的局面。通过分析实践中对商业秘密的认定、重大损失的认定推导法官审判案件需要考虑的约束力因素，从而得出以下结论：对商业秘密的认定应当着重考察商业秘密的三种特性，三者缺一不可，且对每一特性的认定不能仅考量涉案信息的简单表现形式，而应从涉案信息受法律保护的实质性出发，从权利人的知识创新着手；对重大损失的认定法官根据行为方式和案件具体情形选择了不同的计算方式，但实践中部分判决并不具有合理性，笔者认为应当从行为的本质出发准确识别该行为所侵犯的法益的具体内容，从而选择符合法益侵害性的认定模式，最终构建出以行为人的侵权行为为核心的重大损失认定方式；对商业秘密民刑保护选择上，笔者从民刑实体法和程序法保护的现状出发，分析不同路径选择的利与弊，做出选择性建议，以期商业秘密司法保护更具合法性、合理性。

　　参考文献